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对自主择业军转干部来说，在创业就业中，明确退役金的性质，明确自主择业转业干部与用人单位之间所形成的法律关系的性质，明确自主择业转业干部参加社保的方式等，对于自主择业转业干部劳动权益的维护十分重要。) e0 @( [7 o1 U% z, I& H
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现存问题8 A8 f" Q6 p) r9 w2 t# d* A
4 L$ {& O; E" c6 P+ k自主择业，即军转干部进入劳动力市场，通过各种渠道自谋职业，其在军队干部转业安置的语境下系计划分配安置之外的另一种就业形式。根据《军队转业干部安置暂行办法》[1]，自主择业的军队转业干部，由安置地政府逐月发给退役金。退役金适用于自主择业并未被党和国家机关、人民团体或财政拨款的事业单位选用为正式工作人员的军队转业干部，然而，对于其性质，相关法律政策并没有明定，这使得厘清其与同样具有生活保障作用的养老金、退休金之间的关系存在一定的困难。
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退役金性质的不确定，亦致使自主择业军转干部与用人单位之间的法律关系存在不确定性。《劳动合同法》第44条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇时，劳动合同即告终止。( P6 I; T; p5 a" B/ d2 O8 J6 R
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- ?4 c S' S, ~6 x1 L《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》[2] 中规定，已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳动待遇等权利和义务。由此可见，如若劳动者已经开始领取养老金，且继续工作或者被返聘或者到其他单位工作的，则需要通过合同来约定双方之间的权利义务，包括工作内容、报酬、医疗待遇等。
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; o8 p7 v1 v n# e# U1 V, s同时，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》中规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。
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$ ~7 m, [: _* N, [- j由此，在此种情况下虽不能断然认为彼此之间所形成者系劳务法律关系，但已然不是规范意义上的劳动法律关系。因此，如果认为退役金与养老金、退休金具有同一性质，在法律政策没有特别安排的情况下，就会致使自主择业军转干部丧失与新用人单位签订规范意义上劳动合同的机会，这同时也会带来一些延伸性的问题。
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) r* D3 G3 y( l2 w' S1 u& Y* b/ Y劳动合同与劳务合同之间存在着诸多区别，其中，主体待遇与用人单位义务的不同十分突出。劳动法律关系中的劳动者依法享有社会保险待遇，而劳务关系中的自然人一般只能获得劳动报酬；劳动法律关系中的用人单位在国家干预原则之下，负有为劳动者缴纳社会保险的强行性义务，而劳务关系中的雇主一般没有上述义务。法律关系的不明确也使得自主择业军转干部与用人单位之间关于社会保险缴纳的争议与纠纷频发。
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司法实务中的观点
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前述问题在具体司法实践中已有较多体现。- s+ e2 R7 ~' w$ n4 {: f
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8 H. v1 x, A$ _- Y+ K Y7 A不久前，北京市高院的一则再审判决引发广泛争议，在该则判决中，法院因当事人每月从部队领取退役金并享受医疗保险，认为该当事人属于已经依法享受养老保险待遇的人员，如果认定其与用人单位存在劳动关系，就存在同时领取两份养老保险的可能，从而与现行劳动政策不符。[3]而在另一案件中，人民法院则认为当事人虽属于领取退役金的军队转业干部，但其再次就业后与用人单位形成劳动关系与法律规定并不冲突，因此应认定当事人在军队转业后与用人单位之间形成劳动合同关系。[4]
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经过笔者对相关案件的检索与梳理（梳理案件及要点如下表格所示），发现在当前的司法实践中，各人民法院的主流观点为退役金与养老金、失业金的性质存在不同，从而不能因自主择业军转干部逐月领取退役金而当然认为其不能与用人单位之间建立劳动法律关系，同时也不能因此而当然认为其不能享受养老、失业等社会保险，此亦为笔者所赞同之观点，而类似于北京市高院的观点则实属罕见。$ M- J9 F+ ^6 k) q0 x( X' z
# T2 F& W$ f# d" f- s" I; G笔者观点及证成+ n- O' B% o+ N2 ]0 W
! V/ G# u" l$ |- h+ J" W固然退役金与退休金等同样具有保障之功能，且相互之间也有所关联，如自主择业军转干部的退役金会根据移交地方安置的军队退休干部退休生活费调整的情况相应调整增加，但二者的性质终归不同。
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1 {( V" h/ U0 Z从规范角度而言，根据《军队转业干部安置暂行办法》[5]和《关于自主择业的军队转业干部安置管理若干问题的意见》的相关规定，自主择业的军队转业干部，被党和国家机关、人民团体或者财政拨款的事业单位选用为正式工作人员的，从被选用的下月起停发退役金，不再享受自主择业的军队转业干部的有关待遇。而其他自主择业的军队转业干部就业后，退役金依然按照相关规定继续发放。自主择业的军队转业干部就业的，用人单位应及时向安置地军队转业干部安置工作部门和劳动保障部门出具录用或聘用证明，本人应定期报告有关情况；自主择业的军队转业干部辞职、被辞退、解除聘用合同或终止劳动关系后，用人单位应及时出具相应证明，并向劳动保障部门备案。
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后一文件第五条同时规定，自主择业的军队转业干部就业后，应当按照《社会保险费征缴暂行条例》《失业保险条例》等法规的规定，依法参加当地基本养老保险和失业保险，缴纳养老、失业保险费，并享受相应养老、失业保险待遇。
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8 [) A' ^5 S* z3 u% I5 G从以上规定来看，自主择业的退役军官领取退役金并不影响其享受地方的养老、失业保险待遇。因此，自主择业军转干部退役不等同于退休，其享有自主择业的权利，享有劳动合同法中规定的劳动者待遇。《劳动法》《劳动合同法》《社会保险费征缴暂行条例》[6]以及《失业保险条例》对于自主择业军转干部的适用与对社会其他人员的适用并无差异。; L7 a3 P* `% Y- X) f: K
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因此，在缔结劳动法律关系后，用人单位有义务为自主择业军转干部缴纳相应的社会保险，如若用人单位合法或者非法单方解除劳动关系，则仍然需要依法给付相应的补偿金或者赔偿金。
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% V! W5 B% o+ u) L不过，自主择业军转干部参加医疗保险也具有一定特点。《关于自主择业的军队转业干部安置管理若干问题的意见》[7]中规定：“建立基本医疗保险制度的地区，自主择业的军队转业干部未被党和国家机关、人民团体、企业事业单位录用聘用期间，按照安置地政府的有关规定，统一参加安置地的基本医疗保险，并享受公务员医疗补助待遇……自主择业的军队转业干部被党和国家机关、人民团体、企业事业单位录用聘用后，按照当地政府的规定，享受所在单位同等条件人员的医疗保险待遇，所需费用由所在单位和个人按规定缴纳。”$ s1 s. Z" i! ?% n- g6 n' ~( M
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) ^$ S! ?, [9 X3 A) x2 h+ q8 G根据前述规定，在转业之后，自主择业干部的社会保险关系（有且仅有按照公务员标准的医疗保险关系，而不包括其他社会保险关系）会归属于退役军人服务中心。对于未被党和国家机关、人民团体、企事业单位录用聘用的自主择业干部可选择将其医疗保险关系继续留存在退役军人服务中心，此时新用人单位不必也不能为该转业干部缴纳社会保险。新用人单位若要为与其建立劳动关系的自主择业干部缴纳社会保险，则必须将后者的社保关系从退役军人服务中心转出至该单位，同时做好减员、增员的衔接工作。若不从退役军人服务中心转出自主择业干部的社保关系，则无法由新用人单位为之缴纳社会保险。- d0 u3 M$ v2 i$ @! t, P7 q `
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需要注意，此时虽然因自主择业军转干部已经参加医疗保险使得用人单位不必为前者缴纳社会保险，但这并不妨碍自主择业军转干部与用人单位劳动法律关系的成立。8 |8 A2 l( T- l8 L' M
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军队自主择业干部在被党和国家机关、人民团体、企业事业单位录用之后，应当将社会保险由退役军人服务中心转至新用人单位，由新用人单位为该自主择业干部继续缴纳社会保险。
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结 语
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, e( U# y- b- a" B+ S& s0 w* Y. k实际上，对于该问题的考量也不应当仅仅停留在单纯的法律规范及政策文本的分析之上，对于自主择业军转干部的安置也与重要的社会公共政策与导向紧密相关。退役金固然具有与退休金相似的保障性质，但其同时或更多也是对于自主择业干部在劳动力市场得以立足的支持。如果将逐月领取退役金作为自主择业转业干部可以签订劳动合同的绝对否决事由，则会对他们劳动权益的保护造成极大不利，这是明显违背相关法律法规的立法精神，以及“坚持把做好军队转业干部安置工作作为一项特殊的政治任务”[8]的相关政策的。/ d5 A! F9 [9 P- z
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( R$ n* s8 `$ u$ D2 A4 Q因此，在审理相关案件的过程中，需要法官在公共政策的考量下对相关规范政策加以阐明并全面准确地适用之，因为“徒法不足以自行”。3 U) E: i3 s+ B" w) _. Y
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随着《退役军人保障法》的颁布与实施，自主择业的相关政策亦会退出历史舞台，但逐月领取退役金的制度仍然会继续沿用。这就要求有关机关、用人单位以及退役军官、退役军士自身正确把握退役金的性质，从而使得退役军官、退役军士的劳动权益依法得到保护，这也有助于扎实做好改革期间军队转业干部安置工作，对于顺利推进深化国防和军队改革，实现党在新形势下的强军目标，具有十分重要的意义。
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【注】 $ @% d) q% T+ t# T* y$ z; ^
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9 Q4 s' r* O- N6 T' v* e) h[1] 中发〔2001〕3号 7 ?7 j9 A* o) ~% B
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[2] 劳部发［１９９６］３５４号
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[3] （2021）京民再3号
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. `2 Y: n$ t9 X/ m& o2 l* M/ A[4] (2020)青01民终2122号
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/ u9 Q+ i3 g( ~* \! N[5] 中发〔2001〕3号
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[6] 《社会保险费征缴暂行条例》第三条规定了基本养老保险费的征缴范围、基本医疗保险费的征缴范围以及失业保险费的征缴范围。
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# Q7 E4 M P) C2 ?6 v" E8 v N[7] 国转联〔2001〕8号3 y$ J1 u# [% [0 i) x
2 e) b- Q; y7 ^% T+ _7 K+ h: G( s7 B7 C5 y0 G( f) @, h
[8] 《关于做好深化国防和军队改革期间军队转业干部安置工作的通知》(中发【2016】13号)1 w- w+ ?8 }7 \3 r4 `
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